工程造价司法鉴别判定中因为对一些问题认识不清，经常发生“以鉴代审”、“重复鉴定”等矛盾争议，延长了案件的审理期限，影响了司法鉴定的公信和裁判的公正。为进一步做好造价司法鉴定，及时为纠纷解决提供判断依据，有必要厘清工程建设价格鉴定中的一些普遍的问题。本文通过对造价司法鉴别判定有关规定法律规范及观点梳理，结合工作实践，就造价鉴定中容易引发争议的问题，如鉴定启动权、鉴定机构的资质类型、鉴定标准确定、缺陷救济等法律实务问题作了整理归纳，便于识辨、促进造价纠纷及时化解。
造价鉴定报告在工程建设价格纠纷的化解中常起着“一两拨千斤”的作用，是法院和仲裁机构裁判、调解及当事人和解的重要依据。然而，实践中“以鉴代审”“重复鉴定”等诟病使得案件事实变得更扑朔迷离、审理结案遥遥无期，“迟来的正义”让当事人苦不堪言，甚至鉴定本身就制造矛盾纠纷。怎么样才能解决鉴定中的问题，除了科学立法、严格执法外，厘清以下几个问题，可为及早了结纠纷打实基础。
鉴定有风险，结果不一定如愿。鉴定风险告诉我们：不要鉴别判定的，不鉴定；能通过其他渠道方式查明的，不鉴定；能够小范围鉴定的，不扩大鉴定范围。
（一）鉴定被轻易提起。施工方提起造价诉求，往往遭遇建设方工程量计算不准、工程建设价格不确定的抗辩。为查明事实，当事人一方或双方便会提出造价鉴定，诉讼中法官也会以事实不清为由，要求原告方提出鉴定申请，启动鉴别判定程序。而对于待证事实要不要进行鉴定，是否可用其他途径解决等问题缺乏必要的审查，结果容易造成鉴定价格与预期价格出入大、一个诉求几份鉴定意见局面，导致矛盾加剧、意见取舍困难、过程旷日持久的后果。例如，一起单价固定的钢结构施工合同价款纠纷，甲方改变设计减少了部分工程，但在载有工程量的质量验收单上签署了“同意”意见，诉讼中以质量瑕疵抗辩，法官却以减少工程价格不明要求原告申请鉴定，案件历经两轮审理结案（原审、重审都经历二审）历时三年余，当事人筋疲力尽、矛盾加剧、成本陡增。
（二）鉴定以当事人自愿为原则。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事证据规定》）第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足已证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”即：民事诉讼中“谁主张谁举证”规则。鉴定意见作为证据的一种，其作用在于帮助负有举证责任的一方完成举证，原告如果举证不能、不足，将承担诉求不被支持的后果；被告举证不充分，抗辩将得不到支持。对此，当事人应有明白认识，法官也应予以释明。同时，一般情况下，诉讼中通过鉴定举证是当事人的一项权利，可以行使，也可以不行使，法官应尊重当事人的选择。自愿包括当事人一方或双方的提起自愿。至于当鉴定意见成为《民事诉讼法》第64条“人民法院认为审理案件需要的证据”时，法院可依职权提出鉴定。《民事证据规定》第15条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”法院依职权提起鉴定的权限范围是严格限制的。诉讼中的鉴定以当事人申请为原则，法院提起为例外。
（三）当事人自行委托鉴定的地位。自行委托件鉴定是指当事人单方或双方委托鉴定机构或专家对专门造价作出意见，作为争议解决的依据。实践中，更为常见的是承包方以自行委托鉴定机构出具的鉴定意见书为证据向法院提出诉求。自行委托的鉴定意见在诉讼中是否具有《民事诉讼法》第63条规定的“鉴定意见”的地位？实践中有争议。较为主流的意见认为，诉讼中的鉴定决定权在于法院，只有经法院委托鉴定得出的鉴定意见才是《民事诉讼法》第63条规定的“鉴定意见”，才属于法定的证据，具有法定的证明效力。当事人自行委托鉴定的鉴定意见不具备法定的鉴定意见的效力，它属于哪种证据形式？
《民事诉讼法》第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”把证人定义为“知道案件情况的单位和个人。”具备专门知识技能的鉴定机构，接受当事人委托而对案件事实作出的鉴别、判断或解释，使案件事实得以查清，鉴定机构对委托的事项在专业领域内也是“知道案件情况”的人，具有证人的属性。第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。”开启了专家证人制度，专家可以对专业问题提出意见。作为具备法定资质的鉴定机构、鉴定人对争议标的作出的书面鉴定意见报告显然具有证人证言特征。因此，有学者认为当事人自行委托得出的鉴定意见具备证人证言属性，是《民事诉讼法》第63条规定的“证人证言”。
对当事人自行委托鉴定作出的鉴定意见，司法认证的一般态度是：（1）对双方当事人都没有异议的，予以认定；（2）对当事人一方有异议并提出鉴定申请的，准许鉴定，只对部分事实有异议的，就该有异议部分的事实作委托鉴定，其他部分予以认定；（3）当事人一方有异议，但又不申请鉴定，经过质证程序审查，如果鉴定程序合法、主体资质适格，所依据的事实属实，鉴定方法科学合理，对方的相反证据不足以反驳的，认定其证据效力。
（四）当事人鉴定申请的审查。当事人申请鉴定需向法院提交书面鉴定申请，经法院同意后由法院委托鉴定。鉴定申请可由一方或双方当事人同时提起。法院委托鉴定有依职权的委托鉴定和依申请的委托鉴定。法院委托鉴定出具的鉴定意见报告，《民事证据规定》第71条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”是《民事诉讼法》第63条第（七）项规定的“鉴定意见”。法院对当事人鉴定申请的审查主要是确定鉴定的必要性和鉴定范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释》）第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行检验确定的，不予支持。”第23条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”这表明，当事人鉴定申请的准许与否和鉴定范围的确定，不再仅仅是当事人一厢情愿的意思自治，已经加入审判机关的意志。鉴定申请获准与否及鉴定范围确定一般是在证据交换质证后确定。尽量不鉴定、小范围鉴定是法院依申请委托鉴别判定工作的基本原则。
（五）鉴定机构选择尊重当事人双方。司法鉴定申请经法院同意后，接下来就是鉴定机构的选定。《民事诉讼法》第76条规定：“……当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”《民事证据规定》第26条规定：“鉴定机构和鉴定人员由双方当事人协商确定，协商不成，由法院指定。”实践中，对双方协商不成的，一些法院建立了摇号确定制度，在当事人双方见证下，由法官在载入法院鉴定机构名册中摇号确定鉴定机构和鉴定人。
选择适格鉴定机构和鉴定人员作鉴定，鉴定意见更有说服力，证明力更强。相反，鉴定意见可能不被采信。
（一）管理欠缺影响鉴定质量。司法鉴定只有遵循合法、科学、客观的规范作出，才有说服力，利于纠纷的化解。但目前，国家对司法鉴定机构管理分散，对鉴定机构重准入许可、轻日常监管现象普遍，一些鉴定机构片面追求业务收入、轻鉴定管理，为承揽更多的业务，违法违规执业，侵蚀了鉴定意见的公信。例如，一些鉴定机构设立多个分支机构，没有资质的人员揽到业务后自行鉴定，加盖有资质执业人员的印章和鉴定机构的公章了事，欲凭这样的问题“鉴定意见书”化解纠纷，勉为其难。有的法官过分依赖“鉴定意见”，对鉴定人员资质条件不认真审查，对争议事实不做深究，见到盖有鉴定机构和执业人员的印章的“鉴定意见”，盲目采信，作出不公裁判。在一起诉讼中，通过质询鉴定人查明《鉴定意见书》上“鉴定人”处签章的人并没有参加鉴定，只是由其他人加盖了“鉴定人”印章，实际完成鉴定工作的人没有造价鉴定的资质。就在这样条件下作出的鉴定意见，一审法院采信了，二审法院则以“事实不清”为由发回重审，申请鉴定人索要鉴定费又成为纠纷。
（二）造价鉴定机构多元化。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（下称《决定》）第2条规定：“国家对下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（1）法医类鉴定；（2）物证类鉴定；（3）声像资料鉴定；（4）根据诉讼需要交由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”第9条规定：“在诉讼中，对本决定第2条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。”表明，工程造价司法鉴定不属于“应当列入鉴定名册鉴定人鉴定”的范围，可从事造价鉴定的机构、鉴定人不限于受司法部《司法鉴定程序通则》规制的鉴定机构和鉴定人。目前，造价领域的司法鉴定有三套管理体制，实行资质管理，在这三套管理体制作出的司法鉴定意见为有资质的鉴定意见。一是依据《决定》及司法部《司法鉴定程序通则》规定，由司法行政主管部门核准的司法鉴定机构开展的造价司法鉴定。二是依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》、《最高人民法院对外委托鉴别判定、评估、拍卖等工作管理规定》的规定，由人民法院核准载入名册的鉴定机构和鉴定人做的鉴定。三是依据原建设部2006年颁布的《工程造价咨询企业管理办法》规定的造价咨询机构在等级许可范围内作的造价咨询鉴定。除上述三类机构所做的鉴定报告外，其他主体作出的意见报告，原则上不认为具备工程造价司法鉴定的资质，不具备司法鉴定效力，但双方当事人均同意认可的除外。
（三）鉴定不合法意见难被采信。司法鉴定实行鉴定人负责制，要求司法鉴定机构、司法鉴定人在资质范围内亲自实施鉴定，对鉴定意见报告负责。对那些挂靠于司法鉴定机构、鉴定人无资质的人员作出的报告意见，不应具备证据效力；对超越资质等级作出的鉴定意见报告也不能作为认定事实的依据。如原建设部《工程造价咨询企业管理办法》第8条、第19条规定，工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级，甲级企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务，乙级企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，如果乙级企业从事5000万元以上的鉴定业务，将不被认定。违背鉴定规程作出的鉴定意见报告不具有证据效力。鉴定人鉴定范围只能限定在委托鉴定的范围内，超范围鉴定，超出的部分也不应作为审理案件的依据。
计价标准即计价依据、计价方法，是造价鉴定中的首要问题，适用不同的计价标准计算出的价款不同，当事人争议很大。
（一）计价标准选择原则。当前工程造价计价方式主要是定额计价、工程量清单计价两种。在定额计价条件下，造价鉴定的依据主要是国家建设主管部门制定的规范，如《全国统一建筑安装工程定额》、《全国统一建筑安装工程工程计量计算规则》、地方建设部门和价格部门编制的地区单位工程估价表，以及当地的人工、材料、机械等要素价格的调价文件等规范。工程量清单计价是国家目前推广使用计价方式，它实行价量分离、风险分担，比较直观的反映各计价项目的价格，当工程发生设计变更、工程量增减时便于价款计算，主要依据是《建设工程工程量清单计价规范》（GB-2013）。造价鉴定中一般遵循下列原则来选择计价依据：一是合同约定明确计价条件的，按合同约定计算；二是约定不明，通过其他证据能确定计价依据的，依证据确定；三是约定不明且无法确定价格条件的，适用定额标准。
（二）审判权与鉴定权互不侵蚀。司法鉴定中审判权和鉴定权，既存在审判权旁落的问题，也存在鉴定权独立不够的问题，互相侵蚀较为常见。划清审判权和鉴定权的权力界限，把它们关进“制度的笼子”，是司法公正的要求。一般而言，鉴定权是对确定的、专门问题的解决，而审判权则是对争议作裁判。审判权是主导的，鉴定权是辅助的。鉴定什么、依据什么（包括资料、标准）鉴定由法院裁判，在此基础上怎样作出鉴定意见报告则是鉴定机构职责。两者的关系，类比于承揽合同，法院为定作人，鉴定机构为承揽人。
法院的权限。（1）确定鉴定范围。是全面鉴定、还是部分鉴定、鉴定哪些部分需要明确。（2）确定计价依据，当事人约定的标准不明时按什么标准计取价格；采用定额标准计价，适用哪套定额标准；黑白合同中的价格依据的选择，等等的判断由法院行使。（3）明确鉴定内容，鉴定中计价部分的取舍，哪些应计取，哪些不应计取，由法院来判定。例如，在一起雨篷造价的鉴定中，当事人约定按实计取价格，而鉴定人则以宽度在2.10m以内的雨篷不应计算建筑面积为由不计取价格不计价，由此引起争议。雨棚标的是否计价应由法院裁决。（4）确定鉴定材料。鉴定依据的材料应经证据交换质证程序，由法院把经认证的鉴定材料移交鉴定机构。鉴定机构要求补充的资料，由法院确定提交时限，经质证后移交鉴定机构。鉴定机构不从当事人处直接获取鉴定资料。（5）解决鉴定中的其他争议。
鉴定机构的权限。鉴定人应亲自实施鉴定，权限包括：（1）提取鉴定案中的工程量和价格信息；（2）计算工程造价；（3）计算损失数额，对于损失该不该赔偿，由法院决定，但损失的具体数额应由鉴定机构作出；（4）现场勘测检查；（5）独立出具鉴定意见书，拒绝不正当干扰。
（三）笼统价格条件下的价格计算。对于没有采取定额计价、工程量清单计价，采用笼统固定单价计算工程价款，在施工过程发生设计变更导致工程量增减影响价格计算的，价款鉴定可采用变通的定额计价方式来计算反映工程款的增减。比如，单价为A，定额价款为A1，以A/A1求出比值B，然后按定额标准计算出增减工程的价款C，用C×B得出的结果D作为工程价款增减的依据。这样计算较为公平，更利于双方矛盾的化解。
修订后的《民事诉讼法》第63条在规定证据种类时把先前的“鉴定结论”改为“鉴定意见”，表明鉴定意见没有当然的证据效力，不是拿来就可以直接用的，需要经过质证审查。
（一）鉴定意见审查的要素。对鉴定意见报告的审查包括形式审查和实质审查。形式审查主要是根据鉴定意见的形式要件进行核查，如鉴定机构和鉴定人是否具备鉴定资格、鉴定程序是否合法、鉴定意见书结构形式是否完整、鉴定人员有无应当回避的情形、鉴定单位和鉴定人落款盖章是否合乎规定等。实质性审查主要是针对鉴定结论的依据是否充分、推断是否科学合理。如鉴定方法选择是否恰当、鉴定范围有否逾越、鉴定依据施工资料是否真实合法、鉴定依据的价格条件是否尊重当事人的约定，等。
（二）质询鉴定人。《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”第79条：“当事人能申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”确立了鉴定人出庭接受质询制度和专家证人制度，目的都是为核实造价鉴定意见报告的客观、公正。由于造价司法鉴定专业性比较强，法律允许当事人聘请专家对鉴定人的鉴定提出质询，更利于案件事实的查明。当然，要求鉴定人出庭接受质询、聘请专家证人出庭质询按规定是需要支付费用的。
司法鉴定是主观见之于客观的分析判断的认识过程，受鉴定人本身及各种外在因素的影响，鉴定意见报告可能存在缺陷，需要补救。
（一）司法鉴定不可诉。当事人对司法鉴定不服向法院提起民事或行政诉讼要求确认鉴定意见无效，法院受不受理，有不同意见。有过判例，法院认为，鉴定报告属于法院调查收集的证据，是否认证由法院裁决，当事人直接起诉鉴定机构要求确认鉴定意见无效，不属于法院民事诉讼受理范围，驳回起诉。司法鉴定行为不可诉观点认为，司法鉴定属于诉讼行为，来源于《决定》第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”法院在诉讼中就专门性问题委托鉴定机构鉴定，鉴定机构依法履行职责，只对法院负责，鉴定行为代表国家履行司法职责，为法院审判提供参考依据，协助法院顺利完成审判工作，是司法行为的组成部分，当事人对司法行为不得提起诉讼。当事人对鉴定意见不服只能通过补充鉴定或重新鉴定的途径获得救济。
（二）补充鉴定和重新鉴定。当事人不服鉴定意见，可申请补充鉴定或重新鉴定。重新鉴定结论往往与原鉴定结论不一致，导致一个事实有多个不同的意见，给鉴定意见的取舍、事实的认定带来较大困难，加之延长了审理时间，降低诉讼效率，因此法律对重新鉴定作出了严格限制，尽量减少重新鉴定的程序。《民事证据规定》第27条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴别判定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”所以，对于有缺陷的鉴定意见通常采用补充鉴定、重新质证或者补充质证的方式解决。
实践中，对当事人提出的重新鉴定或补充鉴定的申请，法院一般做如下处理：诉讼前已由当事人双方选定的鉴定机构作出的鉴定意见报告，诉讼中一方当事人提出重新鉴定的，不准许，但有《民事证据规定》第27条规定的四种情形除外；一审期间对同一事项做了鉴定，当事人在二审时申请重新鉴定或补充鉴定的，不准许，有上述四种情形除外；二审期间双方当时都申请鉴定的，可准许。
（一）当事人自行委托鉴别判定：当事人自行负担。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，获取鉴定意见作为主张权利一方的举证责任，鉴定费不属于诉讼费，不论最后诉讼结果如何，鉴定费用都由当事人自行负担。
（二）法院委托鉴定：申请人预付，败诉方承担。《人民法院诉讼费用交纳办法》（下称《办法》）第6条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第12条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第29条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”从上述规定可以看出，诉讼费用从交纳方式上讲分为两类，一类是直接向法院交纳的，即第6条规定的三类费用。另一类是由当事人直接向相关单位或机构直接支付的，法院不能代收代付，即第12条规定的应当由当事人负担的费用。
1.《建设工程施工合同纠纷中的鉴定问题》，王牧，《建筑》2006年第2期。
2.《能否起诉鉴定机构确认检验判定的结论无效》，黄玉春、秦溱，《人民司法》2012年第4期。
4.《关于工程建设价格司法鉴定存在问题的思考》，朱树英，《中国司法鉴定》2006年第4期。
5.《试析审判权与鉴定权的分配》，赵万军主编，《建设工程合同法律适用与探索》，中国人民公安大学出版社2012年版。
6.《最高人民法院建设施工合同司法解释的理解与适用》，最高人民法院民事审判庭第一庭，人民法院出版社2004年版。返回搜狐，查看更多